Subvenciones a la Exportación

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El Tratado General de Integración Económica Centroamericana (TGIECA), suscrito el 13 de diciembre de 1960 y vigente para Guatemala desde el 5 de mayo de 1961, establece en el Capítulo III lo relacionado a los “Subsidios a la Exportación y Comercio Desleal”, desarrollando en el artículo IX, que no se otorgaran exenciones ni reducciones de derechos aduaneros a la importación de mercancías procedente de terceros países y siempre que dichos artículos no sean producidos en los sectores centroamericanos.

En otras palabras, sí los productos importados de terceros países con subvenciones, no son producidos en los países de Centroamérica, si estaría permitido el otorgamiento de exenciones y reducciones a derechos aduaneros, ya que no estarían compitiendo con mercancías elaboradas en los países de la región centroamericana y podría ser algo en beneficio del consumidor.

Ahora bien, en lo relativo a los productos elaborados dentro de los países de Centroamérica y exportados a lo interno de los mismos países de la región, el artículo XI del mismo instrumento hace referencia a la prohibición de otorgar subsidios a la exportación de dos formas:

1.       subsidio directo: es la exportación de un producto producido dentro de CA a un país de CA a un precio inferior al establecido para la venta de dicha mercancía en el mercado nacional. Para saber si es un subsidio se debe tomar en cuenta “las diferencias en las condiciones y términos de venta y tributación del país exportador al del país importador y factores que influyen en la comparación de los precios”; y

2.       subsidio indirecto: practica de fijación o discriminación de precios, exportados a un País de CA a niveles inferiores de su lugar de origen.

Con base a estos parámetros mínimos y características de los subsidios que se establecen en el TGIECA, y al no haberse desarrollado ningún tipo de procedimiento para determinar si es o no un subsidio, los gobiernos de Centroamérica acordaron en el artículo 8 del Protocolo de Guatemala, suscrito el 29 de octubre de 1993, (instrumento que actualizó y complementó las disposiciones del TGIECA),  que los países de la región se comprometían a perfeccionar y actualizar normas comunes que proscribieran el uso de subsidios y subvenciones y demás prácticas de comercio desleal, por lo que deberían ser aprobadas y reglamentadas por el COMIECO y aplicadas por el Comité Ejecutivo de Integración Económica.

Este compromiso e instrucción emanada del Protocolo de Guatemala, se materializó mediante la Resolución No. 12-95 de (COMRIEDRE II), la cual fue modificada por Resolución No. 193-2007 (COMIECO XLIV) que actualizó el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio, pero que ahora desarrollaba todos los temas relativos a procedimiento en relaciones comerciales con terceros países, así como los procedimiento en las relaciones comerciales intrarregionales. En este nuevo reglamento se eliminó la figura de subsidios y se desarrolló únicamente el tema de subvenciones con base en los compromisos adquiridos por los países de Centroamérica en la Organización Mundial del Comercio.

Dentro del artículo XI  del TGIECA en los dos últimos párrafos, se indica la excepción a la regla, estableciendo que no se consideraran subsidios a la exportación de productos por y para un país de Centroamérica:

1.       Las exenciones tributarias de carácter general con el objeto de fomentar la producción;

2.       Las exenciones de impuestos internos de producción, venta o consumo, que recaigan en el estado exportador; y

3.        tampoco son subsidios a la exportación las diferencias de divisas a un tipo de cambio más alto que el oficial.

Es importante indicar que en el artículo XII del mismo instrumento, se establece que los países de Centroamérica evitaran  por los medios legales a su alcance, la exportación de mercancías de dicho Estado a un precio inferior a su valor normal “en forma que cause o amenace causar perjuicio a la producción de los demás países de la región o que retrase el establecimiento de una industria….”.

En primer lugar, y con la humildad de poder estar equivocado, no creo que exista un instrumento jurídico nacional “en ningún país del mundo” que regule la exportación de productos a un precio a o b, pues por lo menos en Guatemala, hacerlo podría ser inconstitucional de conformidad con el artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, debido a que la libertad de industria, incluye una serie de factores tan amplios e indeterminados como el caso de la facultad de fijar o acordar un precio de venta en una u otra región de cualquier país de destino, la cantidad o volumen de productos, la persona o empresa a la que se quiere vender, tiempo, modo y lugar etc. de tal cuenta los Estados no regulan los precios de exportación y en todo caso, solo el país que se siente afectado, puede iniciar con los procedimientos de investigación técnica y económica para determinar que un producto o mercancía específica subvencionada por un Gobierno o país, está afectando a sus industrias nacionales y por consiguiente, es necesario imponer medidas compensatorias de ser el caso para nivelar el precio de venta en el territorio nacional del país destino.

Normalmente, lo que si pueden hacer los Estados es evitar la especulación de precios de ciertos productos con base al interés social, por lo que regulan con ciertas fórmulas comparativas de precios de productos, la manera de sancionar a las empresas productoras o vendedoras que vendan a un precio más alto de lo normal en perjuicio de la sociedad en general, sin embargo viéndolo al revés, no he identificado que exista un mecanismo nacional para sancionar a quien vende sus productos más baratos pues aquí podría alegarse que el interés común prevalece sobre el general, claro está, que esto estaría sujeto a la no afectación de industrias nacionales y a que no exista una competencia desleal, dumping o subvenciones a la exportación, ya que de lo contrario, se podrían utilizar todos los mecanismos necesarios para resguardar a la industria afectada que genera miles de empleos en este tipo de actividades y que no podría competir de esta manera con productos que están siendo importados bajo condiciones injustas con el mercado nacional.

Es importante analizar el primer párrafo del artículo XI referente a “…precio inferior al establecido para la venta en el marcado nacional…”, con el segundo párrafo del artículo XII pues en este apartado, se desarrolla la forma para determinar cuándo ha sido exportado un producto o mercancía a un precio inferior. Me parece excelente que exista dentro del artículo XI, la aclaración que por certeza se tenga la obligación de tomar en cuenta las diferencias existentes como:

1.       condiciones (pueden ser miles),

2.       términos de venta (pueden variar de acuerdo al productor, distribuidor y vendedor), y

3.       otras diferencias que afecten la comparación de precios.

En relación a una medida que pretenda adoptar un país centroamericano que se siente afectado, este no lo puede hacer de forma unilateral, hasta que se presente el caso y se dictamine si es o no una práctica de comercio desleal por parte del “Consejo Ejecutivo” (funciones ahora de COMIECO) art. XIII.

Cabe indicar, que conforme al artículo 44 del Protocolo de Guatemala, la SIECA como órgano técnico y administrativo del proceso de integración económica, tiene la función de velar a nivel regional por la correcta aplicación tanto de ese Protocolo, como de los demás instrumentos jurídicos de la integración económica regional (e.g TGIECA y la Resolución No. 193-2007) incluyendo la ejecución de las decisiones de los órganos del Subsistema Económico, realizando los trabajos y estudios que sean requeridos por dichos órganos.

Ahora referente al tema de la definición sobre “subvención” y su efecto en el tiempo, es interesante verificar varios instrumentos jurídicos, como por ejemplo, antes de 1960 fecha de adopción del TGIECA existían otros instrumentos internacionales que podrían tener incidencia sobre lo que se pretendió regular y se regulo posteriormente, como:

1.                  GATT de 1947 art. XVI secciones A y B (ahora incorporado como GATT de 1994);

2.                  Tratado Multilateral de Libre Comercio e Integración Económica Centroamericana, artículos del XI al XIII;

3.                  Convenio sobre el Régimen de Industrias Centroamericanas de integración (vigente en 1960);

4.                  Convenio Centroamericano sobre Equiparación de Gravámenes a la Importación (vigente en 1960), y

5.                  Convenio centroamericano de incentivos fiscales al desarrollo industrial.

Nota: varios de estos instrumentos se encuentran actualmente derogados o denunciados (ver Disposiciones Transitorias, art. I del Protocolo de Guatemala).

El TGIECA se encuentra íntimamente relacionada en la fecha de adopción con la “Ley de incentivos, fiscales al desarrollo industrial y al Código de Aduanas”. El código de aduanas y el protocolo estarían desarrollando las bases para la aplicación del régimen de industrias centroamericanas.

SÍNTESIS SOBRE SUBVENCIONES OMC

SUBVENCIONES Y DERECHOS COMPENSATORIOS

El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC) tiene una doble función: disciplina la utilización de las subvenciones y reglamenta las investigaciones y medidas compensatorias para contrarrestar los efectos distorsionantes de las subvenciones.

Por una parte se alude al procedimiento de solución de diferencias para lograr la supresión de la subvención o la eliminación de sus efectos desfavorables. Por otra, regula las investigaciones que conducirán a la imposición de derechos compensatorios a las importaciones subvencionadas que causen daño a una rama de producción nacional del territorio importador.

 La subvención se define con tres elementos:

1.    una contribución financiera (puede consistir en: donaciones, préstamos, aportaciones de capital, garantías de préstamos, incentivos fiscales, suministro de bienes o servicios, o compra de bienes.);

2.       de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro; y

3.       que otorgue un beneficio, o bien, el sostenimiento de los ingresos de la persona subvencionada o de los precios de los productos o mercancías que produce.

Existen también subvenciones específicas sujetas a la cobertura de los instrumentos de la OMC, específicamente el ASMC en donde estas se consideran como tales, si hay una subvención determinada a una empresa, a una rama de producción específica, a productos o mercancías de exportación, a una determinada región o territorio.

Las subvenciones prohibidas son aquellas en las que el gobierno que otorga la subvención condiciona que su fabricación sea 100 % con materias primeras nacionales.

Existen 3 clases de subvenciones:

1.       las prohibidas (Parte II del ASMC);

2.       las recurribles (Parte III del ASMC); y

3.       las no recurribles (Parte IV del ASMC)

Por otro lado, la cláusula de paz prevista en el Acuerdo sobre la Agricultura (arts. 13 y 1.f) en el sentido de proteger las subvenciones agrícolas concluyeron el 1º de enero de 2003, por lo que actualmente no se encuentra protegidas y por consiguiente, son recurribles.

Dentro de las disposiciones más relevantes del ASMC se tiene el Trato Especial y Diferenciado para los países en desarrollo miembros y en donde se establece una serie de disposiciones que beneficiaban y permitían ciertas acciones por parte de los países catalogados en desarrollo, pudiendo estos establecer o mantener por periodos transitorios ciertos tipos de subvenciones a la exportación.

El artículo 27.4 de este Acuerdo, estableció un plazo de 8 años para la eliminación de subvenciones a la exportación para los países en desarrollo, sugiriendo que para no tener un impacto súbito en esta eliminación, la misma debería de realizarse de manera progresiva y con la condición de no aumentar sus niveles de subvenciones. No obstante lo anterior, el mismo párrafo también estableció que siempre que fuere necesario mantener una subvención más allá de los 8 años indicados, el país en desarrollo interesado, debería de realizar consultas con el comité un año antes de la finalización del plazo indicado, para que este último determinara las justificaciones que dieran lugar a una prórroga del periodo respectivo. En el caso de algunos países como Guatemala, se solicitaron oportunamente las prórrogas respectivas ante el Comité de Subsidios y Medidas Compensatorias de la OMC, presentando las justificaciones del caso, así como los calendarios de desmantelamiento de medidas incompatibles con el ASMC.

El 23 de octubre de 2012, este Comité aprobó la última prórroga para el mantenimiento de subvenciones permitidas a los países en desarrollo con fecha al 31 de diciembre de 2013, por lo que el periodo de transición para la eliminación progresiva de programas como zonas francas o incentivos fiscales para países como Belice, Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Panamá y República Dominicana, vencerían el 31 de diciembre de 2015.

Esperando sea de su utilidad, transcribo la interpretación y aplicación de los artículos XI, XII, XIII y XIV del TGIECA en congruencia con el Artículo 8 del Protocolo de Guatemala, elaborada y emitida por la SIECA.

“DGAJ, 12 DE JUNIO DE 1998. LOS DERECHOS COMPENSATORIOS IMPUESTOS POR EL SALVADOR Y NICARAGUA PARA LECHE Y EL POLLO PROCEDENTE DE COSTA RICA:

La segunda circunstancia a considerar, es el hecho de que se establece que la masiva oferta de leche internada en el mercado nacional, obedece “a que se producen con insumos subsidiados”, lo cual, de ser así constituye una práctica desleal de comercio, prácticas que, según el artículo 8 del Protocolo de Guatemala, están proscritas.

Este caso está previsto en el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio, título II (procedimientos y medidas en los casos de Prácticas Desleales de Comercio), Capítulo I que se refiere al procedimiento aplicable a terceros países y el Capitulo II que se refiere al procedimiento en las relaciones intrarregionales, en los que contempla la posibilidad de imponer derechos antidumping o derechos compensatorios a los productos que se determine son comercializados bajo dumping o son subsidiados, pero que únicamente pueden adoptarse, una vez que se haya desarrollado un proceso que cumpla con todas las etapas y procedimientos que el reglamento prevé.

Con anterioridad a la adopción de este Reglamento, los procedimientos a seguir debían acomodarse a lo que para el efecto establece el Tratado General de Integración Económica Centroamericana tanto en su artículo XXVI, que establece el compromiso de los Estados Parte de resolver fraternalmente dentro, del espíritu de dicho Tratado y por intermedio de los órganos regionales, las diferencias que con motivo de la interpretación o aplicación de cualquiera de sus cláusulas sugieren; como en los artículos XI, XII, XIII y XIV que regulan un mecanismo concreto.

Lo anterior pone de manifiesto que, la disposición emitida por El Salvador, que se fundamenta en internaciones masivas de productos que son subsidiados, no se ha enmarcado dentro del procedimiento para el efecto predeterminado, deviniendo consecuentemente en arbitraria e ilegal, ya que, al imponer un gravamen a la leche que es internada desde Costa Rica, está violentando el ordenamiento jurídico centroamericano, particularmente el Tratado General de Integración Económica Centroamericana y el Protocolo de Guatemala, instrumentos que consagran como pilares fundamentales del proceso de integración económica regional, el libre comercio de las mercancías, el trato nacional y el principio de no discriminación, los que resultan violentados con la aplicación de la medida referida.

La adopción de medidas unilaterales no son recursos compatibles en un proceso de integración económica, por cuanto rompen con el esquema que preestablece un desarrollo económico conjunto, equilibrado, equitativo y sostenible de los Estados que lo conforman, quebrando el orden y equilibrio de las políticas comunes.

Preocupa que los Estados Parte mantengan este tipo de medidas, apartándose completamente de los procedimientos regulados por el régimen jurídico regional, lo cual redunda en perjuicio del mismo proceso y que, a la larga, pueden desembocar en una serie de reacciones en cadena que pongan en peligro la estabilidad y la transparencia del intercambio comercio intrarregional, la seguridad jurídica del proceso de integración económica y hasta la existencia de éste.

DGAJ, 110/99. 14 DE SEPTIEMBRE DE 1999

La anterior evidencia que en los foros del subsistema de integración Económica, ha permanecido latente la preocupación porque los Estados Parte, no adopten disposiciones o acciones unilaterales que constituyan prácticas arbitrarias, es decir, no fundamentadas en el ordenamiento jurídico de la integración regional.

Por aparte, es importante resaltar que, los derechos compensatorios no son recursos compatibles en un sistema de integración económica, por cuanto la filosofía de éste es la de unificar los procedimientos y normativa en general para alcanzar un desarrollo económico conjunto, equilibrado, equitativo y sostenible de los Estados que los conforman, lo cual se ve absolutamente contrariado con la adopción de medidas unilaterales que rompen el orden y equilibrio de las políticas comunes.

En todo caso, la adopción por parte de los Estados centroamericanos de medidas unilaterales, apartándose completamente de los procedimientos regulados por el andamiaje jurídico regional, lo que redunda en perjuicio directo del mismo proceso de integración y a la larga, pueden desembocar una serie de reacciones en cadena que pondrían en peligro la estabilidad, seguridad y transparencia del intercambio comercial intrarregional y hasta el mismo proceso de integración económica, ya que colisionan directamente con los objetivos y principios básicos del esquema jurídico regional, constituyendo medidas totalmente ilegales y consecuentemente nulas de pleno de derecho.

De todo lo anterior podemos extraer la conclusión siguiente: La imposición de un derecho compensatorio tal cual se plantea (…) no puede tener cabida en el ordenamiento jurídico de la integración regional ya que constituye un recurso incompatible con el mismo proceso, sus objetivos y principios, así como porque las medidas y/o disposiciones no fundadas en derecho no nacen a la vida jurídica, por lo que el derecho compensatorio impuesto resultaría igual de arbitrario que la medida que lo motiva.”

Lo importante en el tema de las subvenciones a la exportación, es que al momento de realizar un procedimiento de esta naturaleza, deben integrarse y compatibilizarse los instrumentos de la integración económica centroamericana, las disposiciones de la OMC, los compromisos asumidos por los países dentro de los diferentes Acuerdos Comerciales y finalmente las normas de derecho interno (legislativas o administrativas) aplicables al caso concreto.

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Lionel Morfin J.
Consultor Internacional

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